§ 3 GmbH & Co. KG

I. Juristische Personen als Gesellschafter

1. Der Zulässigkeits-Streit

• die Beteiligung einer jur. Person an einer Personenhandelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter wurde lange Zeit als unzulässig angesehen ’ 1922 erklärte RGZ 105, 101 die GmbH & Co. KG für zulässig ’ heute steht die Zulässigkeit wegen diverser gesetzlicher Bestimmungen (vgl. nur §§ 125a Abs. 1 Satz 2, 129a, 130a Abs. 1, 172 Abs. 6, 172a, 177a, 264a – c HGB) außer Frage

2. Motive

• die GmbH & Co. KG war zunächst insb. deshalb attraktiv, weil mit ihr – anders als bei AG und GmbH – eine doppelte (Einkommens-)Besteuerung vermieden werden konnte; nach 1945 wurde sie dann häufig gewählt, um die unternehmerische Mitbestimmung zu umgehen; schließlich wegen Rechnungslegungs- und Publizitätsvorschriften
• zudem lassen sich bei der GmbH & Co. KG Gestaltungsvorteile der KG (z.B. Ein- und Austritt möglich; leichte Übertragbarkeit der Kommanditistenanteile) mit Vorteilen der GmbH (insb. ist wegen der zulässigen Fremdorganschaft die Einbeziehung eines familienfremden Managements möglich) verknüpfen

3. Erscheinungsformen

• bei der "typischen" GmbHG & Co. KG ist nur ein Komplementär vorhanden, nämlich die GmbH, deren Zweck sich wiederum darauf beschränkt, Komplementär zu sein
• häufig "personengleiche" Gesellschaften (alle Kommanditisten sind auch GmbH-Gesellschafter); ’ "nicht personengleiche" Gesellschaften sind nicht selten Publikums-KG

II. Entstehung durch Neugründung

• zu beachten sind sowohl die Vorschriften für die GmbH als auch für die KG

1. Gründung der GmbH

• der Gesellschaftsvertrag muss auf beabsichtigte Beteiligung an Personenhandelsgesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter hinweisen
• schon Vor-GmbH kann Komplementär sein (BGHZ 80, 129)

2. Errichtung der KG

• wenn keine natürliche Person persönlich (unbeschränkt) haftet, muss die Firma darauf hinweisen (§ 19 Abs. 2 HGB)
• KG kann auch bereits dann ins Handelsregister eingetragen werden, wenn die Komplementär-GmbH noch nicht im Register steht

3. Haftung in der Gründungsphase

• sehr kompliziertes Haftungsregime, weil Regelungen für Vor-GmbH und für nicht eingetragene KG nebeneinander zur Anwendung kommen
• wichtig: Verwendung der GmbH & Co. KG-Firma genügt zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 176 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz HGB (Gläubiger soll dann bekannt sein, dass Gesellschafter nur als Kommanditist haften will)

III. Innere Organisation

1. Willensbildung und Kontrolle

• grundsätzlich ist bei KG und GmbH jeweils eine gesonderte Beschlussfassung erforderlich ’ bei personengleicher GmbH & Co. KG aber enge Verzahnung durch abgestimmte gesellschaftsvertragliche Gestaltung möglich
• bei nicht personengleicher GmbH & Co. KG haben die "Nur-Kommanditisten" viel weniger Einfluss und erheblich schlechtere Informationsrechte (nur nach § 166 HGB und nicht nach §§ 51a, b GmbHG)

2. Geschäftsführung

• die Geschäfte der KG werden durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH geführt ’ wird durch die GmbH-Gesellschafter bestellt und abberufen ’ bei nicht personengleicher Gesellschaft ist die Geschäftsführung deshalb kaum an den Willen der "Nur-Kommanditisten" angebunden
• aber: GmbH-Geschäftsführer haftet auch der KG wegen fehlerhafter Geschäftsführung (BGHZ 75, 321) ’ dogmatische Herleitung dieser Haftung ist ungeklärt ’ BGH ZIP 2002, 984 (Urteil v. 25.2.2002, II ZR 236/00) offenbar gegen eine Erstreckung von § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Beziehung zur KG, statt dessen Einbeziehung der KG in den Schutzbereich des Dienstverhältnisses zwischen Geschäftsführer und GmbH – jedoch nur dann, "wenn die wesentliche Aufgabe der GmbH darin bestand, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen."

3. Mitbestimmung

IV. Auftreten im Rechtsverkehr und Haftung

• KG wird durch GmbH und diese durch ihren Geschäftsführer vertreten ’ GmbH-Geschäftsführer muss hierbei aber im Namen der GmbH & Co. KG handeln

• die GmbH & Co. KG haftet für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen (sie haftet überhaupt nicht für die Verbindlichkeiten der Komplementär-GmbH)
• die Komplementär-GmbH haftet nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG
• die Kommanditisten der KG haften wie "normale" Kommanditisten (§§ 171, 172 HGB)
• die Gesellschafter und der Geschäftsführer der GmbH haften nach deren Eintragung nicht ’ weder für die Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG, noch für die der GmbH

V. Kapitalsicherung

1. Kapitalaufbringung

• die Vorschriften beider Rechtsformen zur Kapitalaufbringung sind zu beachten
• wichtig: sind die Gesellschafter der GmbH zugleich Gesellschafter der KG, so können die GmbH-Anteile nicht als (haftungsbeschränkende) Einlage in die KG eingebracht werden (§ 172 Abs. 6 HGB)

2. Kapitalerhaltung

• obwohl auch hier die Vorschriften des GmbH- und des KG-Rechts nebeneinander Anwendung finden, droht eine erhebliche Schutzlücke: § 172 Abs. 4 HGB untersagt Auszahlungen an die Kommanditisten auch dann nicht, wenn diese Zahlungen letztlich zu Lasten des persönlich haftenden Gesellschafters (der GmbH) gehen; es lebt lediglich die Kommandistenhaftung in Höhe der vereinbarten Haftsumme auf (diese kann viel niedriger als die Auszahlung sein) deshalb haftet ein Gesellschafter, der an GmbH und KG beteiligt ist, auch gegenüber der KG gemäß § 31 GmbHG, soweit durch Zahlungen aus dem KG-Vermögen indirekt bei der GmbH eine Unterbilanz entsteht (BGHZ 60, 324)

3. Eigenkapitalersatz

• schon vor der GmbHG-Novelle brachte die Rechtsprechung die Eigenkapitalersatz-Regeln auch auf die GmbH & Co. KG zur Anwendung
• die GmbHG-Novelle traf dann mit § 172a HGB eine ausdrückliche Regelung

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