§ 4 Entstehung der Offenen Handelsgesellschaft

I. Der gesetzliche Regelfall (§ 123 Abs. 1 HGB)

1. Abschluss des Gesellschaftsvertrages

• unterschieden werden muss die Entstehung der Gesellschaft im Innenverhältnis (d.h. unter den Gesellschaftern) vom Wirksamwerden der Gesellschaft im Außenverhältnis (d.h. gegenüber Dritten)
• im Innenverhältnis entsteht die OHG mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages – wird nichts anderes vereinbart, so gilt unter den Gesellschaftern sogleich das Recht der OHG und nicht etwa das der GbR (ist wichtig z.B. für Geschäftsführung, vgl. § 709 Abs. 1 BGB mit § 115 Abs. 1 HGB)
• dauerhaft kann die Wirkung einer OHG aber nicht auf das Verhältnis unter den Gesellschaftern beschränkt bleiben – wegen § 105 Abs. 1 HGB

2. Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister

• um die Gesellschaft auch im Außenverhältnis entstehen zu lassen ist noch ein Akt der Kundbarmachung nötig – nach dem gesetzlichen Regelfall ist dies die Eintragung in das Handelsregister
• wichtig: Unterscheidung zwischen der öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Anmeldung (§§ 106 Abs. 1, 108 Abs. 1 HGB) und der privatrechtlichen Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Anmeldung (Grundlage: Gesellschaftsvertrag)
• die Anmeldung hat durch sämtliche Gesellschafter zu erfolgen, aber nicht unbedingt höchstpersönlich – beachte auch die Parallelvorschriften: §§ 125 Abs. 4, 143 Abs. 1 u. 2, 144, 148, 175 HGB

3. Wirksamwerden der OHG im Außenverhältnis

• Zeitpunkt der Eintragung entscheidet und nicht (wie bei § 15 Abs. 1 HGB) der Zeitpunkt der Bekanntmachung

II. Aufnahme der Geschäfte vor Eintragung (§ 123 Abs. 2 HGB)

1. Wirksamwerden der OHG im Außenverhältnis

• noch vor einer Eintragung in das Handelsregister entsteht die OHG gemäß § 123 Abs. 2 HGB unter gewissen Voraussetzungen (dieser "zweite Weg" ist praktisch bedeutsamer als die vom Gesetz als Regelfall angesehene Variante des § 123 Abs. 1 HGB):

• Gesellschaft muss auf (voll-)kaufmännisches Handelsgewerbe angelegt sein – dies muss aber nicht gleich den vollen Umfang erreichen
• es müssen die Gesellschaftsgeschäfte aufgenommen werden – bloße Vorbereitungsgeschäfte reichen aus (z.B. Anmietung von Geschäftsräumen)
• es muss im Namen der Gesellschaft gehandelt worden sein, d.h. unter deren Firma
• rein gesellschaftsinterne Vorgänge (z.B. Abschluss des Gesellschaftsvertrages) reichen nicht aus
• umstritten ist, ob die Zustimmung aller Gesellschafter zur Geschäftsaufnahme erforderlich ist (nach h.M. ist sie erforderlich)

2. Verpflichtung zur Anmeldung

• nimmt die OHG ihre Geschäfte auf, so greift die öffentlich-rechtliche Anmeldeverpflichtung §§ 106 Abs. 1, 108 Abs. 1 HGB – ist zwangsgeldbewehrt (§ 14 HGB)

3. "Kannkaufmännische" OHG - § 105 Abs. 2 HGB

• nimmt die Gesellschaft erst nach der Eintragung die Geschäfte auf – siehe unter I.; bei Geschäftsaufnahme vor Eintragung hier ein zweistufiger Entstehungsvorgang: bis zur Eintragung besteht eine GbR, dann ein OHG
• der Wechsel der Rechtsform lässt jedoch die Identität des Rechtsträger unberührt, deshalb keine Übertragung des Vermögens erforderlich

III. Abweichende Vereinbarungen (§ 123 Abs. 3 HGB)

• unzulässig: die OHG solle erst zu einem bestimmten Termin nach Eintragung in das Handelsregister entstehen
• unzulässig: die OHG solle gleich ihre Geschäfte aufnehmen, aber erst zu einem späteren Zeitpunkt im Außenverhältnis wirksam werden
• zulässig oder unzulässig?: Vereinbarung, die OHG solle vor Eintragung in das Handelsregister ihre Geschäfte aufnehmen, aber noch nicht sofort, sondern erst zu einem bestimmten Zeitpunkt

IV. Rechtsscheintatbestände

• Scheingesellschaft
• Scheingesellschafter
• Scheinhandelsgesellschaft bzw. Schein-OHG

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