§ 13 Begriff und Entstehung der GmbH

I. Einführung

1. Entwicklung der GmbH als Rechtsform

• nach der Verschärfung des Aktienrechts durch die Aktiennovelle von 1884 entstand das Bedürfnis nach einer neuen Rechtsform mit größeren Gestaltungsfreiheiten
• Gesetz v. 20.4.1892 schuf GmbH als reine gesetzgeberische Kunstschöpfung; angesiedelt zwischen den Personenhandelsgesellschaften und der AG (mit Entwicklungsmöglich-keiten in beide Richtungen)
• Entwürfe eines neuen GmbHG von 1939 und 1969 bzw. 1971/73 zielten auf eine stärkere Anlehnung an das Aktienrecht, wurden aber nicht realisiert

2. Zum Begriff: Die GmbH als juristische Person, Kapitalgesellschaft und Formkaufmann

• im GmbHG findet sich (anders als in § 1 AktG) keine Definition der GmbH à das Wesen der GmbH kann aber aus den Regelungen der §§ 1, 5, 13 GmbHG erschlossen werden
• GmbH ist juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG) à für ihre Verbindlichkeiten haftet sie daher zunächst selbst und zwar unbeschränkt
• da eine Norm wie § 128 HGB fehlt, haften die Gesellschafter grundsätzlich überhaupt nicht für die Verbindlichkeiten der GmbH à Ausnahme: sog. "Durchgriff", der jedoch im deutschen Recht bislang keine größere praktische Bedeutung erlangt hat
• GmbH ist Kapitalgesellschaft (vgl. z.B. §§ 47 Abs. 1, 2; 50; 53 Abs. 2 GmbHG); trägt aber schon nach der gesetzgeberischen Konzeption (vgl. insb. § 15 Abs. 3 und 5 GmbHG) "personalistische Züge"; diese dominieren auch in der Praxis
• GmbH ist Formkaufmann (vgl. § 13 Abs. 3 GmbHG), kann aber prinzipiell für jeden gesetzlich zulässigen Zweck gegründet werden (§ 1 GmbHG)
• Definition der GmbH könnte also lauten:

II. Errichtung der Gesellschaft (Neugründung)

1. Abschluss des Gesellschaftsvertrages

• Gesellschafter können sein: juristische und natürliche Personen, OHG, KG, GbR, Erbengemeinschaft
• Vertrag muss notariell beurkundet werden (§ 2 Satz 1 GmbHG)
• Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages (der Satzung) gemäß § 3 GmbHG

• sollen die Gesellschafter sog. Nebenleistungspflichten übernehmen (Stichwort: "Zucker-rübengesellschaften"), so müssen auch diese explizit in der Satzung angegeben werden
• fast immer enthält die Satzung weitere Regelungen; insbesondere: zur Verwendung des Gewinns, Abtretungsbeschränkungen, Schaffung eines Aufsichts- oder Beirats, Vorschriften für die Gesellschafterversammlung und der Ausübung des Stimmrechts, Regelungen für den Tod eines Gesellschafters
• neben den "echten" (korporativen) Regelungen enthalten die Satzungen regelmäßig auch nicht-korporative Bestandteile; ferner existieren häufig schuldrechtliche Nebenabreden

2. Anmeldung zum Handelsregister

• die GmbH ist zum Handelsregister anzumelden (§ 7 Abs. 1 GmbHG) und zwar durch sämtliche Geschäftsführer (§ 78 GmbHG)
• Anmeldung darf aber erst erfolgen, wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG erfüllt sind à der Gesellschaft muss also zumindest ein Teil des Gesellschaftsvermögens bereits zur Verfügung stehen
• zum Inhalt der Anmeldung und den beizufügenden Unterlagen vgl. § 8 GmbHG
• bei der Anmeldung haben die Geschäftsführer gemäss § 8 Abs. 2 und 3 GmbH Versicherungen abzugeben à hieran knüpfen zivilrechtliche Sanktionen an (vgl. § 9a Abs. 1 GmbHG) und sogar strafrechtliche (vgl. § 82 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 GmbHG)
• nach Prüfung der Anmeldung durch das Registergericht (vgl. § 9c Abs. 1 GmbHG) – Eintragung in das Handelsregister (§ 10 GmbHG); anschließend Bekanntmachung à GmbH entsteht mit Eintragung (§ 11 Abs. 1 GmbHG)

III. Vorgründungs- und Vorgesellschaft

• die Vorgründungsgesellschaft ist ein Zusammenschluss von Personen (regelmäßig in der Rechtsform einer GbR), welche beabsichtigen, eine GmbH zu gründen à entsteht nicht notwendig bei jeder GmbH-Gründung, sondern lediglich im Ausnahmefall
• mit dem Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrages in notarieller Form entsteht eine Vorgesellschaft (häufig auch Vor-GmbH genannt), die nicht mit der Vorgründungsgesell-schaft identisch ist
• die Vor-GmbH ist rechtsfähige Gesellschaft sui generis, auf die bereits weitgehend das Recht der GmbH zur Anwendung kommt à wichtige Ausnahmen von diesem Grundsatz insb. bei der Haftung der Gesellschaft (hierzu unter V.)
• mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister wird dann aus der Vor-GmbH die (fertige) GmbH
• die Anerkennung der Existenz einer rechtsfähigen Vorgesellschaft vor der Entstehung der GmbH wirft spezielle Probleme auf: gesichert werden muss , dass das Vermögen der GmbH nicht bereits in der Vorgesellschaftsphase verloren geht (hierzu unter IV.); zudem ist die Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH zu klären (dazu unter V.)

IV. Vom Vorbelastungsverbot zur Unterbilanzhaftung

• Schmälerungen des Gesellschaftsvermögens vor Eintragung sollte lange Zeit ein Vorbelastungsverbot verhindern (Vertretungsmacht der Geschäftsführer auf die Durchführung der eintragungsnotwendigen Geschäfte beschränkt)
• Verbot wurde zunehmend als wenig sachgerecht empfunden, deshalb 1981 Änderung der Rechtsprechung

• die Gründer der GmbH trifft also eine "Unterbilanzhaftung": sie schulden der GmbH die Differenz zwischen dem satzungsmäßigen Stammkapital und dem tatsächlichen Reinvermögen im Zeitpunkt der Eintragung à Zweck der Haftung: wenigstens zum Eintragungszeitpunkt soll das satzungsmäßige Stammkapital vollständig vorhanden sein

V. Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH

- Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG

• höchst umstritten ist die Haftung der (nicht handelnden) Gesellschafter: Rechtsprechung schwankte mehrfach à lange Zeit strenger Standpunkt: Ausdehnung des von § 11 Abs. 2 GmbHG erfassten Personenkreises auf alle Gesellschafter, die der Geschäftsaufnahme zugestimmt hatten à später für unmittelbare Haftung der Gesellschafter, aber nur in Höhe der zugesagten Einlage und nur soweit, wie Einlage noch nicht geleistet worden war (also Haftung wie Kommanditisten)
• dieses Modell warf nach dem Übergang zur Unterbilanzhaftung Wertungswidersprüche auf: strengere Haftung bei Eintragung als in Vorgesellschaft à mit BGHZ 134, 333 entschied sich der BGH für ein Binnenhaftungsmodell und gegen ein Haftungsmodell nach dem Vorbild von § 128 HGB (Frage ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum aber weiterhin sehr umstritten)

sog. "unechte Vorgesellschaft" ist allerdings OHG oder GbR; hierzu jüngst:

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